Yves-Marie Morissette, positivisme, antipositivisme, et droit administratif : antithèse

This is part three of my piece on Justice Morissette

Cette conception positiviste du droit administratif a même été traduite au droit administratif en 2013 par la Cour suprême du Canada dans un litige nommé McLean concernant l’interprétation de la loi habilitante d’une Commission des valeurs mobilières :

L’élément décisif en l’espèce réside dans le privilège dont jouit la Commission en matière d’interprétation : suivant la norme de la raisonnabilité, nous devons déférer à toute interprétation raisonnable du décideur administratif, même lorsque d’autres interprétations raisonnables sont possibles.[1]

Il faut, donc, respecter le décideur administratif parce que c’est lui le décideur désigné par le législateur.

Cependant, la clarté de cette conception révèle rapidement sa faiblesse. Dire que l’exercice de la puissance publique doit être acceptée par le justiciable qui a ressenti la force du pouvoir étatique (comme Madame McLean, qui quant à elle, ne pouvait plus travailler dans le domaine des valeurs mobilières à cause des infractions commises dans un passé lointain), rappelle pour moi l’aphorisme du journaliste américain HL Mencken : « Democracy is the theory that the common people know what they want, and deserve to get it good and hard ».[2]

Peut-être que dans l’époque de Mencken, une telle approche était acceptable sur le plan social – plus maintenant. De nos jours, la puissance publique, est exercée par une « galaxie » de décideurs administratifs,[3] de simples fonctionnaires (qui peuvent, néanmoins, rendre des décisions contraignantes concernant des questions aussi importantes que le renvoi des personnes vulnérables du Canada à leur pays d’origine ou l’accès à la citoyenneté canadienne), des municipalités (parfois par règlement, parfois par résolution, parfois par l’entremise de leurs employés), des organismes de règlementation (qui contrôlent le prix des services publics, peuvent exproprier des terrains lorsqu’ils le jugent nécessaire et résolvent des différends entre l’individu et le fournisseur de services), et des tribunaux administratifs (qui peuvent être saisis de toute sorte de différend opposant individu et État (comme devant le Tribunal administratif du Québec) ou deux individus (comme devant la Régie du logement).

Pour poursuivre un peu plus cette lancée, en contentieux administratif, certains décideurs par exemple dans le domaine du droit des réfugiés, sont saisis quotidiennement des questions de vie ou de mort. D’autres décideurs peuvent être appelés à trancher des questions qui sont importantes tant pour l’individu que pour la collectivité, en matière de zonage, d’accréditation des syndicats et tarification des services essentiels. Plusieurs sont des grandes questions de politique publique qui sont tranchées actuellement pas nécessairement par des élus, mais par des personnes et entités indépendantes dont l’obligation de rendre des comptes aux politiciens est circonscrite ou non-existante. Ce n’est pas pour rien que Lord Mustill, membre de la Chambre des Lords, a constaté, déjà au milieu des années 1990s, que les tribunaux de justice occupent le « dead ground [of parliamentary accountability] ».[4]

En pareilles conditions sociales, dire que le décideur est dûment autorisé par le législateur peut paraitre bien loin de ce qui est nécessaire pour assurer l’acceptabilité sociale de l’appareil étatique. Par ailleurs, les conditions actuelles illuminent comment les assises normatives de l’approche positiviste au droit administratif sont éminemment contestables. Pourquoi le justiciable doit-il accepter l’issue du contentieux administratif qui ne lui donne pas raison, qui n’est pas conforme aux préceptes du système juridique et qui n’est possiblement pas motivée? Parce que le législateur, en aucune connaissance de la cause du justiciable en question, l’a autorisé il y a longtemps? (Et qu’en est-il du demandeur d’asile ou de résidence permanente qui n’a jamais pu influencer le législateur canadien?)

À l’apogée de l’approche positiviste en droit administratif canadien, j’avais écrit un billet de blogue intitulé « A Snapshot of What’s Wrong with Canadian Administrative Law: MPSEP v. Tran, 2015 FCA 237 ».[5] L’affaire sous étude posait des questions à l’intersection du droit de l’immigration, du droit pénal et du droit des libertés civiles – essentiellement, la question en litige (devant le CISR dans un premier temps, et éventuellement la Cour d’appel fédérale) était le moment de calculer la peine applicable à une infraction criminelle afin d’interpréter les dispositions législatives régissant l’admissibilité au Canada. Le justiciable avait plaidé la Charte devant le décideur, qui est resté muet à ce sujet pourtant hautement important. Quant à elle, la Cour d’appel fédérale n’a pas vu de motif d’intervention, même en présence des motifs manifestement inadéquats. L’autorisation du législateur suffisait. J’ai remarqué :

if Tran is right, then deference is due to decision-makers who have no legal expertise, who do not address relevant arguments expressly in their reasons, and who may reasonably come to diametrically opposed conclusions as to similarly situated individuals.

D’où, en fait, l’intérêt de la théorie de « deference as respect » développée par le professeur Dyzenhaus (et, nous le verrons, adoptée à d’importants égards par la Cour suprême du Canada dans Vavilov). Incapable d’améliorer la définition du professeur Dyzenhaus lui-même, je propose d’en citer un long extrait de son article de 1997 :

In statutory interpretation, this ideal requires of judges that they determine the intention of the statute, not in accordance with the idea that there is some prior (positivistic) fact of the matter, but in terms of the reasons that best justify having that statute. Since a statute states a series of conclusions to deliberations rather than the reasoning that led to these conclusions, judges have here to reconstruct the reasoning that justifies those conclusions. And since in issue is what those conclusions are, this reconstructive project is one which at the same time plays a role in determining their content.

When the statute is one that sets up a regulatory regime and a tribunal to decide disputes that may arise out of the regime, this interpretative approach requires judges to take the tribunal’s decision seriously. More precisely, they have to take the tribunal’s reasoning seriously because what they are primarily concerned to do is to find the reasons that best justify any decision, whether legislative, administrative or judicial. And, if the court has before it not only a statute to interpret, but also a tribunal’s interpretation of that statute, then the tribunal’s interpretation makes a difference to the structure of the interpretative context.

One should not underestimate this difference. It might well be true that a court would come to a different conclusion as to statutory meaning than the one the tribunal reached had the tribunal not given a reasoned decision, but the context is different just by virtue of that decision. The issue for the court is not then what decision it might have reached had the tribunal not pronounced, but whether the reasons offered by the tribunal justify its decision.

…

This brings me to the last and most substantive reason for adopting the principle of deference as respect. The principle is inherently democratic. It adopts the assumption that what justifies all public power is the ability of its incumbents to offer adequate reasons for the decisions which affect those subject to them. The difference between mere legal subjects and citizens is the democratic right of the latter to require an accounting for acts of public power.

The legislature, the administration and the courts are then just strands in a web of public justification. The courts’ special role is as an ultimate enforcement mechanism for such justification. When administrative tribunals make decisions on points of law, those subject to the decision are entitled to require that the tribunal should offer reasons that in fact justify the decision. Should they not be satisfied, recourse to the courts should be available. But that recourse must be on the basis of the question whether the tribunal’s decision was supportable by the reasons it in fact and could in principle have offered.[6]

Comme le professeur Dyzenhaus l’explique ailleurs, la question-clé est celle de l’individu ainsi assujetti à la puissance publique, soit « how can that be law for me? ».[7] Selon l’approche du professeur Dyzenhaus, la légitimité d’une décision administrative dépend de la qualité des motifs offerts à son appui, motifs qui doivent expliquer pourquoi la décision est la meilleure possible tenant en compte tous les principes juridiques et faits pertinents – c’est sa qualité à titre d’acte morale qui la qualifie de valide. Le décideur doit, par l’entremise de ses motifs, aller beaucoup plus loin de simplement produire une décision qui fait partie des issues possibles et acceptables. Dans cette version enrichie de la démocratie, la justification de l’exercice du pouvoir public ne réside pas juste dans l’autorisation formelle du législateur mais dans les motifs développés avec le justiciable et en réponse à ses arguments. Quant au contrôle judiciaire, le rôle de la cour est de veiller sur le respect des conditions de validité du « deference as respect ». Pour adapter Mencken: « The common people get what they want, and an explanation of why they should want it ». C’est une conception antipositiviste du droit administratif.

Notons également que cette antithèse est difficilement conciliable avec toute suggestion que le droit ait un caractère indéterminé.[8] En principe, même dans des « hard cases », la jurisprudence, législation et doctrine du système juridique fournissent tout ce dont l’interprète a besoin afin d’identifier la meilleure réponse possible.[9]

Lors de sa refonte du droit administratif canadien dans l’arrêt Vavilov en 2019, et surtout dans son essai sur la raisonnabilité, la Cour suprême s’est appuyée sur une conception antipositiviste du droit administratif, évoquant surtout la « culture de la justification » comme principe fédérateur de la raisonnabilité. De fait, avoue la majorité de la Cour, c’est le fondement même de l’approche préconisée dans Vavilov :

D’une part, les cours de justice doivent reconnaître la légitimité et la compétence des décideurs administratifs dans leur propre domaine et adopter une attitude de respect. D’autre part, les décideurs administratifs doivent adhérer à une culture de la justification et démontrer que l’exercice du pouvoir public qui leur est délégué peut être [traduction] « justifié aux yeux des citoyens et citoyennes sur les plans de la rationalité et de l’équité » : la très honorable B. McLachlin, « The Roles of Administrative Tribunals and Courts in Maintaining the Rule of Law » (1998), 12 R.C.D.A.P. 171, p. 174 (italique omis); voir également M. Cohen‑Eliya et I. Porat, « Proportionality and Justification » (2014), 64 U.T.L.J. 458, p. 467‑470.[10]

Dans son élaboration de la raisonnabilité, la Cour suprême insiste sur la primauté de la justification à plusieurs reprises, renonçant ainsi à toute suggestion qu’un décideur administratif peut simplement choisir librement entre deux interprétations possibles afin d’imposer sa préférence au justiciable. Dorénavant, toute interprétation doit être justifiée, mettant clairement en œuvre la conception antipositiviste du professeur Dyzenhaus. Quelques extraits suffiront afin de démontrer le virage de la Cour suprême vers « deference as respect ». D’abord, les motifs doivent être publics et doivent aborder explicitement les éléments essentiels de la décision.

…les cours de révision doivent garder à l’esprit le principe suivant lequel l’exercice de tout pouvoir public doit être justifié, intelligible et transparent non pas dans l’abstrait, mais pour l’individu qui en fait l’objet. Il serait donc inacceptable qu’un décideur administratif communique à une partie concernée des motifs écrits qui ne justifient pas sa décision, mais s’attende néanmoins à ce que sa décision soit confirmée sur la base de dossiers internes qui n’étaient pas à la disposition de cette partie… Lorsque le décideur omet de justifier, dans les motifs, un élément essentiel de sa décision, et que cette justification ne saurait être déduite du dossier de l’instance, la décision ne satisfait pas, en règle générale, à la norme de justification, de transparence et d’intelligibilité.[11]

Deuxièmement, le décideur administratif est tenu à répondre directement aux inquiétudes principales du justiciable, afin de démontrer à ce dernier que le décideur était véritablement à l’écoute :

Les principes de la justification et de la transparence exigent que les motifs du décideur administratif tiennent valablement compte des questions et préoccupations centrales soulevées par les parties. Le principe suivant lequel la ou les personnes visées par une décision doivent avoir la possibilité de présenter entièrement et équitablement leur position est à la base de l’obligation d’équité procédurale et trouve son origine dans le droit d’être entendu : Baker, par. 28. La notion de « motifs adaptés aux questions et préoccupations soulevées » est inextricablement liée à ce principe étant donné que les motifs sont le principal mécanisme par lequel le décideur démontre qu’il a effectivement écouté les parties.[12]

Troisièmement, la décision doit refléter ce qui est véritablement en jeu. Des questions de vie ou de mort exigent plus en termes de justification, à titre d’exemple, mais en règle générale le décideur doit tenir compte des conséquences de sa décision pour l’individu, démontrant pourquoi l’imposition des répercussions sévères serait vraiment l’intention du législateur :

Il est bien établi que les individus ont droit à une plus grande protection procédurale lorsque la décision sous examen est susceptible d’avoir des répercussions personnelles importantes ou de leur causer un grave préjudice : Baker, par. 25. Toutefois, ce principe a également une incidence sur la manière dont une cour de justice effectue un contrôle selon la norme de la décision raisonnable. Le point de vue de la partie ou de l’individu sur lequel l’autorité est exercée est au cœur de la nécessité d’une justification adéquate. Lorsque la décision a des répercussions sévères sur les droits et intérêts de l’individu visé, les motifs fournis à ce dernier doivent refléter ces enjeux. Le principe de la justification adaptée aux questions et préoccupations soulevées veut que le décideur explique pourquoi sa décision reflète le mieux l’intention du législateur, malgré les conséquences particulièrement graves pour l’individu concerné. Cela vaut notamment pour les décisions dont les conséquences menacent la vie, la liberté, la dignité ou les moyens de subsistance d’un individu.[13]

À la question « how can that be law for me », la Cour suprême répond dans Vavilov que la motivation est la source de légitimité de l’exercice de la puissance publique, les motifs devant expliciter les conclusions du décideur sur les éléments essentiels du dossier, démontrer l’écoute active du décideur et justifier les conséquences importantes d’une décision pour l’individu visé. Le tout à la satisfaction du juge.

Ce qui est particulièrement notable de l’arrêt Vavilov est le rejet catégorique de la notion qu’un tribunal de justice peut soutenir une interprétation législative sur la base de motifs « qui auraient pu être offerts » à l’appui de ladite interprétation. Les motifs offerts doivent être contemporains à la décision. Ce développement est tout à fait cohérent avec l’emphase mise sur l’individu dans les passages cités – c’est l’individu qui est au centre de l’exercice de justification; seule une décision raisonnable, ayant manifestement les qualités de justification, transparence et intelligibilité, légitimisera l’exercice du pouvoir publique.

[1] McLean c. Colombie‑Britannique (Securities Commission), 2013 CSC 67, [2013] 3 RCS 895, para. 40.

[2] Voir aussi La rationalité juridique p. 595 : « En effet, la décision de justice, comme on se plaît souvent à l’appeler, est en réalité une décision judiciaire et d’autorité, le recours aux tribunaux étant une sorte de loterie négative : on y gagne rien mais on peut y perdre beaucoup. Vouloir par ce procédé accomplir la « justice », telle que peut la sentir chaque sujet de droit des les profondeurs glauques de sa subjectivité brute, relève de la chimère ».

[3] Canada (Citoyenneté et Immigration) c. Khosa, 2009 CSC 12, [2009] 1 RCS 33, par. 33.

[4] R v Secretary of State for the Home Department, ex parte Fire Brigades’ Union [1995] 2 AC 513, p. 567.

[5] Administrative Law Matters (13 novembre 2015).

[6] « The Politics of Deference », pp. 303-305.

[7] « More Protestant than Luther or Dworkin? TRS Allan on Law and Morals » dans Geneviève Cartier et Mark Walters dirs., The Promise of Legality : Critical Reflections on the Work of TRS Allan (2025), p. 42.

[8] Comme le veut le professeur Morissette : « il faut purger le droit de son inéluctable indétermination chaque fois qu’un cas particulier et réel met en lumière une insuffisance normative d’où résulte un différend qui ne se règle pas de lui-même ». Rationalité juridique, p. 598.

[9] Luc Tremblay, « La norme de retenue judiciaire et les “erreurs de droit” en droit administratif: une erreur de droit? Au delà du fondationalisme et du scepticism « (1996), 56 Revue du Barreau 141. Le professeur Dyzenhaus apporte une nuance en insistant que la question ultime est celle de la raisonnabilité, non pas de l’exactitude, de l’interprétation du décideur administratif. Peu importe, pour le professeur Tremblay et pour le professeur Dyzenhaus, l’important est que l’indéterminé est rendu déterminé par le savoir-faire des juristes. Dans les deux cas, il est clair que notre honoré n’est pas d’accord! Voir Rationalité juridique, p. 602.

[10] Vavilov, para. 14.

[11] Vavilov, pars. 95, 99.

[12] Vavilov, par. 127.

[13] Vavilov, par. 133.

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