Yves-Marie Morissette, positivisme, antipositivisme, et droit administratif : thèse

This is part two of my piece on Justice Morissette

Au cœur de la thèse Morissettienne est la décision de la Cour suprême du Canada dans SCFP,[1] dont l’importance fondamentale est la reconnaissance formelle du caractère essentiellement indéterminée du droit statutaire.

Cependant, pour bien saisir la pertinence de la décision, il faut connaître un peu de contexte général. En droit administratif à l’anglaise, comme nous le pratiquons au Canada (le Québec y compris), la base du contrôle judiciaire de l’action administrative était, pendant des siècles, les brefs de prérogative inventés par les tribunaux de droit commun, soit principalement les brefs de certiorari, mandamus, quo warranto, prohibition et habeas corpus (d’autres, comme le « writ of error », perdant leur importance avec le temps).

Parmi eux, certiorari est devenu, de loin, le plus important, servant à casser une décision invalide issue d’un décideur administratif (c’est-à-dire, une personne ou une entité autorisée par une loi de prendre une décision dans un domaine circonscrit – nous pouvons penser à une municipalité autorisée de prendre un règlement de zonage, à un agent  aux services frontaliers autorisé d’empêcher l’entrée sur le territoire canadien de certaines personnes ou à un tribunal administratif autorisé de déterminer le statut d’une personne).

Mais celui qui demandait à la cour supérieure d’émettre un bref de certiorari devait démontrer que le décideur n’avait pas respecté les limites à sa compétence (« Jurisdiction » en anglais).[2]

Il faut reconnaître dès maintenant l’ « inconsistance » historiquement de cette notion de compétence, ou, peut-être, l’ « inconsistance » dans le sens octroyé à la notion de compétence par les tribunaux de justice.[3] À la base, pourtant, et ce qui à mon avis explique la prise que cette notion pourtant vague et floue a exercé sur le droit commun depuis des siècles, elle évoque le caractère essentiellement limité du pouvoir de tout décideur administratif – les pouvoirs sont octroyés par le législateur, mais en les octroyant le législateur les limite du même coup.

Ainsi, la Régie du logement ne peut pas fixer le loyer d’un bâtiment commercial à la Place Ville-Marie, ne peut pas charger les justiciables pour leur utilisation du Parc Lafontaine, et ne peut pas édicter que certaines rues sur le Plateau soient fermées à des automobiles. Comme l’explique le professeur Morissette, les tribunaux de justice utilisent la notion de compétence lorsqu’ils veulent expliquer « telle décision d’un tribunal administratif doit être cassée et telle autre confirmée ».[4] Outre, toutefois, ces cas relativement évidents d’excès de compétence, et des cas également évidents d’exercice de compétence (comme fixer le loyer pour un trois et demi sur la rue Sherbrooke), il y a un vaste terrain hautement contesté. Pour certains auteurs, notamment l’avocat canadien DM Gordon, dès lors qu’un décideur administratif œuvre dans le domaine octroyé par le législateur (« jurisdiction to enter on the inquiry »), l’intervention judiciaire est interdite.[5] Il s’agit de la thèse abstentionniste.

Nous pouvons maintenant nous approcher un peu plus de l’arrêt SFCP. Depuis les années 1970s, les tribunaux de justice dans le monde de common law traitent toute erreur d’interprétation législative commise par un décideur administratif comme un motif d’intervention justifiant l’annulation d’une décision administrative. La logique, exprimée par la Chambre des Lords dans Anisminic, est que le décideur administratif qui interprète mal une disposition législative n’exerce pas la compétence lui accordée par le législateur – le décideur « asked itself the wrong question ».[6] Anisminic a rapidement été suivi au Canada dans l’affaire Metropolitan Life,[7] fait l’unanimité dans les quatre coins du monde de common law,[8] et fait essentiellement autorité aux États-Unis maintenant que sa Cour suprême a renversé l’arrêt Chevron dans l’affaire Loper Bright en 2024.[9] Pour le professeur Morissette, c’est l’antithèse « interventionniste ». Ce n’est pas, pourtant, la position canadienne, et cela grâce à l’arrêt SFCP.

Dans SFCP, il était question de l’interprétation de l’art. 102(3) de la Lai relative aux relations de travail dans les services publics, L.R.N.-B. 1973, chap. P-25. Justement, dans le cadre d’une grève licite, l’employeur (la Société des alcools du Nouveau-Brunswick) a remplacé les grévistes par les cadres. La Commission des relations du travail dans les services publics a accueilli une plainte du syndicat basé sur l’article 102(3) :

Nous reviendrons au texte de l’article 102(3) un peu plus tard. Pour l’instant, prenons pour acquis, comme le juge Limerick à la Cour d’appel provinciale, que cet article admet de quatre interprétations différentes mais possibles. Prenons également pour acquis qu’un tribunal de justice appliquant les enseignements de la Chambre des Lords dans Anisminic interpréterait lui-même cette disposition, choisissant ainsi entre ces quatre interprétations possibles afin d’en identifier la meilleure.

Ce n’est pas le chemin suivi par la Cour suprême du Canada. Cette dernière, dans des motifs écrits par le juge Dickson, s’est montrée sceptique envers la tendance judiciaire d’intervenir trop aisément sur des questions de compétence. En fait, le juge Dickson a émis une mise en garde importante à cet égard :

Il est souvent très difficile de déterminer ce qui constitue une question de compétence. A mon avis, les tribunaux devraient éviter de qualifier trop rapidement un point de question de compétence, et ainsi de l’assujettir à un examen judiciaire plus étendu, lorsqu’il existe un doute à cet égard.[10]

De plus, il a insisté qu’une intervention des tribunaux de justice ne serait justifiée que si la Commission avait livré une interprétation manifestement déraisonnable de l’article 102(3). Il incombait, selon lui, aux tribunaux de justice de respecter l’expertise de la Commission dans le champ de spécialisation que lui avait consacré le législateur. Alors la question pour un tribunal de justice serait la suivante :

La Commission a-t-elle interprété erronément les dispositions législatives de façon à entreprendre une enquête ou à répondre à une question dont elle n’était pas saisie? Autrement dit, l’interprétation de la Commission est-elle déraisonnable au point de ne pouvoir rationnellement s’appuyer sur la législation pertinente et d’exiger une intervention judiciaire?[11]

Déjà, en rompant avec l’arrêt Metropolitan Life et la tendance dans le monde de common law, et en lançant la Cour suprême sur une quête pour un autre principe fédérateur que la compétence, la décision du juge Dickson est remarquable. Il s’agit d’une synthèse de la thèse abstentionniste et la thèse interventionniste: « La conception nouvelle de la juridiction tente de concilier…en concédant, d’une part, que toute décision peut avoir une portée juridictionnelle, mais en établissant d’autre part que, sauf dans une catégorie restreinte, et peut-être même fermée, de situations, seule l’erreur absurde (ou l’interprétation manifestement déraisonnable) justifie l’intervention d’un tribunal supérieur ».[12]

Or, dans un article publié en 2008 dans la même revue, intitulé « Rétrospective et prospective sur le contentieux administratif », le juge Morissette pousse la logique de cette synthèse encore plus loin. Comme il y constate « nous n’avons pas pleinement exploité tout ce qui découlait logiquement de cette révolution ».[13]

Effectivement, « l’élément le plus révolutionnaire de l’ensemble » de SFCP est la reconnaissance du pluralisme interprétatif.[14] Face à l’existence de quatre interprétations concurrentes, le tribunal de justice doit reconnaitre qu’il incombe au décideur administratif – la Commission – dûment autorisé par le législateur de trancher entre les interprétations disponibles. En fait, il n’existe pas « de critère apodictique » qu’on peut utiliser dans le cadre du contentieux administratif.[15] On chercherait en vain de clarifier ou élucider la « raisonnabilité » car « Ces notions sont ontologiquement irréductibles à une formule logique. La conclusion qu’une interprétation est « déraisonnable »…est par essence assertorique, c’est-à-dire que c’est une affaire d’opinion, aussi autorisée, éclairée et défendable puisse-t-elle être ».[16]

Ainsi, une décision d’un tribunal de justice sur la raisonnabilité d’une décision administrative est opposable « à un travail complexe de correction d’erreurs du type de celles qui peuvent survenir de manière routinière en informatique et en programmation, en algèbre, en géométrie euclidienne ou en physique des particules ».[17] Du même titre, « il est rarissime, en jurisprudence, qu’une question litigieuse soit résolue par une proposition analytique vraie, au sens étroit que revêt cette notion ».[18] (Ironiquement, l’affaire SCFP, elle, en est un exemple d’une question d’interprétation dont la bonne réponse est « démontrable apodictiquement »[19] – nous y reviendrons.)

Même si le lien est mentionné plutôt qu’abordé en détail dans les articles de 1986 et 2008, il est question ici de la philosophie de la langue. De fait, les adhérents de Wittgenstein, dont notamment le philosophe anglais JL Austin, ont expliqué le phénomène du open texture, c’est-à-dire la limite « inherent in the nature of language, to the guidance which general language can provide »[20] :

Because language cannot anticipate all possible occurrences in all possible worlds … there persists the ineliminable potential that a definition of an empirical concept bounded in all now-foreseeable dimensions can break down in the face of unforeseen and unforeseeable events.[21]

Comme l’explique le juge Morissette, les juristes sont généralement très inconfortables avec cette proposition :

Le scepticisme épistémologique qui vient avec le pluralisme des Lumières donne le vertige aux juristes et ils se campent très majoritairement dans l’une ou l’autre de deux attitudes à mon sens également malcontreuse : une attitude de rejet (Dicey montre la voie : les mots, en dernière analyse, ne peuvent avoir qu’un seul sens – c’est ce que pensent, officiellement du moins, la plupart des juristes) ou, à l’inverse, une attitude d’agnosticisme ravageur, celui qui engendré certains avatars de l’American Legal Realism (par exemple, le postmodernisme des Critical Legal Studies : les mots n’ont aucun sens, tout est politique – c’est ce que pense une minorité de juristes).[22]

Que fait-on, alors, avec le contentieux administratif? Pour le professeur Morissette, il faut privilégier l’interprétation rendue par le décideur administratif (à moins que la bonne réponse soit démontrable apodictiquement) :

« entre deux ou plusieurs interprétations dont aucune n’est irrationnelle, celle du tribunal administratif doit prendre le pas sur celle du tribunal supérieur parce que c’est au premier et non au second que la législature a confié la responsabilité de donner un sens au texte de loi ».[23]

Revenant à la charge en 2008, le juge Morissette écrit, du caractère acataleptique du contentieux administratif, que « le rôle du tribunal, administratif ou de droit commun est de résorber l’acatalepsie du texte pour mettre fin au différend sur le sens de la norme ».[24]

Ainsi, tant à titre de juge qu’à titre de professeur, notre honoré se rallie à ce que le professeur David Dyzenhaus décrit comme étant une conception positiviste du droit administratif.[25] Dans un article cité maintenant plus de 500 fois par des tribunaux de justice canadiens, le professeur Dyzenhaus fait une distinction entre une conception positiviste (« deference as submission ») et une conception antipositiviste (« deference as respect ») en droit administratif.[26] Pour Dyzenhaus (et je pense que sa définition rejoint largement la compréhension Morissettienne), la conception positiviste repose sur la prémisse « that there will be a fact of the matter as to legislative intent ».[27] La « solution » préconisée par le juge positiviste[28] est de permettre au tribunal administratif dûment autorisée par le législateur de choisir l’interprétation à donner à une disposition législative lorsqu’il y a plus d’une interprétation possible et acceptable. Alors, « the idea that there are two reasonable answers is one which implements a positivist solution ».[29] En effet, conformément à la distinction positiviste fondamentale entre la validité et la moralité,[30] la validité d’une décision administrative ne dépend pas de sa qualité morale, ou sa cohérence avec les principes primordiaux du système juridique, mais du « fact of the matter » concernant l’autorisation formelle du législateur.

Spécifions que pour Dyzenhaus, la présence d’une clause privative est essentielle, en tant que « tie breaker », dans cette conception positiviste du droit administratif, tandis que pour le professeur et le juge Morissette, c’est le caractère assertorique de toute disposition législative qui est la condition préalable à l’exercice du pouvoir de choisir entre les interprétations possibles. À mon sens, cette distinction n’est pas particulièrement pertinente, car la clause privative est seulement une façon parmi d’autres que le législateur peut utiliser afin de signaler ses préférences concernant le locus de la primauté interprétative. La thèse Morissettienne se cadre clairement avec une conception positiviste du droit administratif.

Retournons à l’interprétation de l’article 102(3). En fait, comme l’a martelé le professeur Morissette, une lecture des deux versions linguistiques officielles mènent inéluctablement à la conclusion que l’interprétation retenue par la Commission était la seule compatible avec le texte de la version française. C’est ainsi parce que l’ambiguïté dans la version anglaise ne se trouve pas dans la version française. En anglais, il y a effectivement une ambiguïté syntactique attribuable à la position des mots « any other employee », qui laisse entendre que les mots peuvent s’appliquer à « replace » et/ou « fill » : « the employer shall not replace the striking employees or fill their position with any other employee ». Or dans la version française, l’ambiguïté dans le texte anglais n’est pas reproduite : « l’employeur ne doit pas remplacer les grévistes ou attribuer leurs postes à d’autres employés » – mais il n’est pas possible de « remplacer les grévistes…à d’autres employés ». C’est un non-sens linguistique, une salade de mots complètement indigérable. La lecture de la version anglaise révélant l’ambiguïté n’était tout simplement pas disponible dans la version française. Il s’agissait alors d’une question d’interprétation de nature apodictique – une conclusion qui n’est certes pas sans ironie étant donné que SCFP reconnaissait le pluralisme interprétatif présent presque tout le temps en contentieux administratif.

Donc, la thèse Morissettienne est la suivante : les questions d’interprétation soulevées en contentieux administratif étant inévitablement assertoriques, le rôle du tribunal administratif est de choisir entre les interprétations disponibles afin de trancher le différend, et un tribunal de justice ne doit pas intervenir à moins que le justiciable puisse démontrer le caractère apodictique de la question. C’est tout simplement une question de validité, pas d’ordre morale.

Notre honoré est peut-être plus proche des American Legal Realists que des positivistes dans sa conception de la nature du droit. Cependant, l’approche des Realists mène à la même destination pour ce qui du droit administratif, et se cadre avec la thèse positiviste. Si les règles juridiques sont indéterminées — c’est le postulat fondamental des Realists — et si l’on reste néanmoins engagé à résoudre les différends par le droit plutôt que par la force brute, il faut alors un décideur institutionnellement autorisé pour fixer le sens. La tradition réaliste, notamment dans son volet américain de droit administratif a tiré exactement cette conclusion : c’est l’expertise et la position institutionnelle de l’organisme administratif qui justifient précisément qu’on lui accorde le dernier mot sur les questions d’interprétation litigieuses.[31] L’organisme connaît le domaine ; le tribunal généraliste, non. Il ne s’agit pas du même argument que celui du positiviste — qui fonde l’autorité sur l’intention du législateur — mais il aboutit à la même destination : la déférence envers le décideur désigné, l’intervention judiciaire étant réservée aux cas les plus manifestes. Comme nous le verrons, que la thèse Morissettienne soit décrite comme étant positiviste ou realist il heurte à une antithèse antipositiviste.

[1] SCFP c. Société des Alcools du N.-B., [1979] 2 RCS 227 (SCFP).

[2] Amnon Rubinstein, Jurisdiction and Illegality: A Study in Public Law (1965).

[3] 1986, p. 594.

[4] 1986, p. 597.

[5] Kent Roach, « The Administrative Law Scholarship of D.M. Gordon » (1989) 34 McGill LJ 1.

[6] Anisminic v. Foreign Compensation Commission, [1969] 2 AC 147.

[7] Metropolitan Life Insurance Co. c. International Union of Operating Engineers, [1970] RCS 425.

[8] City of Enfield v. Development Assessment Commission (2000), 199 CLR 135 (Haute Cour de l’Australie).

[9] Loper Bright Enterprises v. Raimondo, 603 US 369 (2024), renversant Chevron U.S.A., Inc. v. Natural Resources Defense Council, Inc., 467 US 837 (1984).

[10] SCFP, p. 233.

[11] SCFP, p. 237.

[12] 1986, p. 625.

[13] 2008, p. 5.

[14] 2008, p. 12. Cette idée est présente, en forme embryonnaire, dans l’article de 1986.  Voir 1986, p. 603 : « On passe d’une logique à deux valeurs, celles du vrai et du faux, ou encore de l’erreur et de l’absence d’erreur, à une logique à plusieurs valeurs, qui se répartissent et se chevauchent en plusieurs points sur un même axe ».

[15] 2008, p. 27.

[16] 2008, pp. 27-28.

[17] 2008, p. 28.

[18] 2008, n. 80.

[19] 2008, n. 97. Voir aussi Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse c. Côté, 2015 QCCA 1544.

[20] H.L.A. Hart, The Concept of Law, 2nd ed. (Oxford: Oxford University Press, 1994) at p. 126, cité dans Pong Marketing and Promotions Inc. v. Ontario Media Development Corporation, 2018 ONCA 555, para. 44.

[21] Frederick Schauer, « On the Open Texture of Law » (2013) 87 Grazer Philosophische Studien 197, p. 198. Voir aussi Peacock c. Adessky, 2009 QCCA 2259, para. 36; Manrique c. R., 2020 QCCA 1170, para. 20.

[22] 2008, pp. 24-25. Voir aussi « What is a ‘Reasonable Decision’ » (2018) 31 CJALP 225, p. 241

[23] 1986, p. 628. À moins qu’il y ait une incohérence au sein du tribunal administratif lui-même, auquel cas il incombait exceptionnellement à une cour de justice d’imposer une résolution.

[24] 2008, n. 57. Voir aussi à la page 26, « Les décisions « conformes au droit » positif dans des litiges les plus ardus et les plus contestés sont celles que rend en dernier ressort, et souvent par une mince majorité, le plus haut degré de juridiction ».

[25] Qu’accepterait, je pense, notre honoré – voir « La rationalité juridique : Deux ou trois choses que je sais d’elle » (2001) 45 Revue de droit de McGill 591, p. 599, rendant hommage à Kelsen et à Hart, et à la p. 601 : la validité en droit « dépend non pas de la conformité de l’interprétation avec un standard externe, ou en quelque sort platonicien, mais du fait que l’ordre juridique confère à cette interprétation des effets du droit ».

[26] « The Politics of Deference:  Judicial Review and Democracy » dans Michael Taggart dir., The Province of Administrative Law (1997), p. 297.

[27] « The Politics of Deference », p. 303.

[28] « The Politics of Deference », p. 304.

[29] « The Politics of Deference », p. 305.

[30] Le titre du célèbre Oliver Wendell Holmes Lecture délivré par Hart au Harvard Law School en 1957, version embryonnaire du The Concept of Law qui provoque également l’antithèse du professeur Lon Fuller élaboré éventuellement dans The Morality of Law, l’exprime avec la clarté habituelle de ce père du positivisme juridique moderne : « Positivism and the Separation of Law and Morals ».

[31] James Landis, The Administrative Process (1938).

This content has been updated on July 15, 2026 at 14:01.